Att välja var i världen man vill bo är ingen mänsklig rättighet. Stater anses som utgångspunkt ha statssuveränitet att reglera invandring. Statssuveräniteten är dock inte absolut och begränsas av en stats åtaganden, till exempel barnkonventionen och europakonventionen.1
Den 1 januari 2020 blev barnkonventionen svensk lag. Dess inkorporering i lag innebär ett förtydligande av att rättstillämpare i mål och ärenden ska tolka svenska bestämmelser i förhållande till konventionen.2 Ett område som särskilt berörs av detta är migrationsrätten.
I det efterföljande målet MIG 2020:24 beviljade Migrationsöverdomstolen ett 14-årigt barn, fött och uppvuxet i Sverige, uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter eftersom en utvisning ansågs stå i strid med barnkonventionen. Detta motiverades med att de exceptionella omständigheterna i barnets fall och den mycket starka anknytningen till Sverige vid en sammantagen bedömning ledde till att en utvisning inte kunde anses proportionerlig. Avgörandet är det första av sitt slag och utstakar gränserna för när statens åtaganden begränsar rätten till reglerad invandring.
Begränsningslagen utstakar gränser i möjligheten att beviljas uppehållstillstånd i Sverige. Till följd av de stora strömmarna asylsökande under 2015 infördes lagen i syfte att kraftigt minska antalet personer som sökte asyl i Sverige samtidigt som kapaciteten i mottagandet och etableringen skulle förbättras.3 Enligt 11 § begränsningslagen får uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen endast beviljas om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen. Det sistnämnda lagrummet stadgar att uppehållstillstånd får beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av dennes situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. För barn gäller enligt paragrafens andra stycke att kravet sänks till särskilt ömmande omständigheter.
Vad innebär då att uppehållstillstånd endast får beviljas när det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen? Jo, till att börja med avses endast de konventioner som är införlivade i svensk rätt. Härtill aktualiseras, i och med sitt inkorporerande i svensk rätt den 1 januari 2020, barnkonventionen. Enligt artikel 3 i barnkonventionen ska vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Det är alltså om en utvisning skulle strida mot barnets bästa som uppehållstillstånd måste beviljas. Migrationsöverdomstolen understryker dock i målet att prövningen av barnets bästa inte kan ges en så pass långtgående innebörd att ställningen som barn nästan blir en egen grund för uppehållstillstånd.
I bedömningen om särskilt ömmande omständigheter föreligger enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen är det barnets anknytning till Sverige som är det väsentliga i sammanhanget. I förarbetena uttalas det även att det inte kan ställas upp någon exakt gräns för hur lång tid ett barn ska ha vistats i Sverige för att ha uppnått en tillräckligt stark anknytning till svenska förhållanden.4 Vad gäller anknytning på grund av lång vistelsetid krävs det för att det ska kunna beaktas som skäl för uppehållstillstånd att tidsutdräkten har berott på omständigheter utanför utlänningens kontroll. När det gäller i synnerhet barn kan det bli nödvändigt att även beakta sådan tid då sökanden hållit sig undan myndigheterna.5
Eftersom domstolen uttalat att det inte kan ställas upp någon exakt gräns för hur länge ett barn ska ha vistats i Sverige för att ha uppnått en tillräckligt stark anknytning till svenska förhållanden, kunde de 14 åren som barnet vistats i Sverige inte tillmätas någon självständig betydelse. Detta resonemang ligger i linje med det som framhållits i praxis. Det är nämligen sökandens anpassning till Sverige, och inte tiden den vistats i landet i sig, som har en självständig betydelse vid bedömningen.6 För att fastställa huruvida det i det aktuella målet förelåg särskilt ömmande omständigheter behövde därför frågan om barnets bästa först behandlas. Domstolen ansåg att det bästa för henne, med hänsyn till barnets starka anknytning till Sverige samt det faktum att hon förutom sin familj helt saknar nätverk i hemlandet, var att fortsatt få vistas i Sverige.
Migrationsöverdomstolen avslutade dock inte sina domskäl här. Den betonade att barnets bästa inte är den enda och avgörande faktorn för att ett uppehållstillstånd ska beviljas. Eftersom barnkonventionens artiklar varken var för sig eller tillsammans medger en rätt för ett barn att vistas i Sverige, ställs ett krav på att en intresseavvägning genomförs där proportionaliteten av att neka vistelserätten bedöms.7 De motstående intressen som Migrationsverket i målet hade lyft fram var ett upprätthållande av den reglerade invandringen samt att en stor del av barnets vistelsetid varit utan tillstånd till följd av att föräldrarna inte följt ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut. I avvägningen mellan barnets bästa och de motstående intressena som Migrationsverket åberopat fastställde domstolen att hennes bästa vägde tyngre och att en utvisning till hemlandet inte kunde anses proportionerlig. En utvisning av barnet hade alltså stridigt mot ett svenskt konventionstagande och förutsättningarna i 11 § begränsningslagen var därmed uppfyllda. Omständigheterna i det särskilda fallet var till följd av detta sådana att uppehållstillstånd kunde beviljas enligt 5 kap. 6 § andra stycket utlänningslagen.
I vissa diskussioner om det prejudicerande avgörandet framförs resonemang om att barnkonventionen givits företräde före utlänningslagen. Det påstås även att barnet fick ett uppehållstillstånd grundat på konventionen. Det bör betonas att barnet i själva verket erhöll uppehållstillstånd enligt utlänningslagen och begränsningslagen då barnkonventionens artiklar inte i sig medger en rätt för barn att vistas i Sverige. Avgörandet visar däremot att Sveriges rätt att bestämma om sin reglering av invandring efter asylvågen år 2015 kan begränsas av internationella åtaganden, i det här fallet barnkonventionen, om det förefaller som oproportionerligt att avvisa eller utvisa utlänningen. Det faktum att barnkonventionen vid tiden för avgörandet hade införlivats i svensk lagstiftning bedöms dock inte ha någon avgörande betydelse för målets utgång. Barnkonventionens artikel 3 har sedan länge funnits införlivad i svensk rätt genom portalparagrafen 1 kap. 10 § utlänningslagen.8 Bestämmelsen stadgar, liksom artikeln, att det i alla fall som rör ett barn särskilt ska beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.
Det centrala i Migrationsöverdomstolens avgörandet är bedömningen av barnets bästa enligt artikel 3 i barnkonventionen. Det bör understrykas att förutsättningarna i det aktuella fallet, som ansågs ge barnets bästa företräde i en intresseavvägning, är att anses som ett undantagsfall. Ytterligare bör det betonas att införlivandet av barnkonventionen inte hade någon avgörande betydelse i det enskilda målet. Barnkonventionens artiklar medger inte en rätt för ett barn att vistas i Sverige, utan ställer ett krav på en intresseavvägning som tar hänsyn till barnets bästa. Portalparagrafen i 1 kap. 10 § utlänningslagen ställer samma krav. Införlivandet av barnkonventionen har därför inte en avgörande betydelse i målet, utan principen om barnets bästa hade kunnat grundas direkt på utlänningslagen. Det beaktansvärda med målet är snarare det faktum att domstolen gjorde bedömningen att en utvisning i det enskilda fallet skulle bryta mot ett svenskt konventionsåtagande, något som aldrig tidigare förekommit i rättspraxis med tanke på den korta tiden som begränsningslagen varit i kraft.
Slutsatsen är att införlivandet av barnkonventionen, till skillnad från vad som vidhållits i den allmänna debatten, inte fått någon betydelse i målet då principen om barnets bästa likväl hade kunnat grundas direkt på utlänningslagens 1 kap. 10 §. Den åtstramade migrationspolitiken efter asylvågen 2015, som gestaltades i begränsningslagen, lämnade utrymme för en ventil som vidhöll statens folkrättsliga åtaganden när en avvisning eller utvisning ansågs oproportionerlig. Avgörandet bör därför ses mot bakgrund av den restriktivitet till uppehållstillstånd som begränsningslagen föreskriver. Liksom alltid var det alltså avvägningen i det individuella fallet som var avgörande för genomslaget av barnets bästa i målets utgång.
1 Dane 2019, Den reglerade invandringen och barnets bästa, s. 2.
2 Prop. 2017/18:186, s. 1.
3 Ibid.
4 Prop. 2013/14:216, s. 18–21.
5 Prop. 2004/05:170, s. 191 och 281.
6 Ibid.
7 Dane 2019, Den reglerade invandringen och barnets bästa, s. 407–408.
8 Migrationsverket, Rättslig kommentar, Bedömning av barns ärenden i ljuset av Migrationsöverdomstolens avgörande i mål UM 2944–20 (MIG 2020:24), RK/002/2021.
Sumaya Gele, juriststudent
ICJ Studentsektion 