Transpersoners juridiska situation innebär en motsättning mellan rätten till integritet och rätten till identitet. Europadomstolens praxis innebär att konventionsstaterna får villkora juridiskt erkännande av könsidentitet med genomförda operationer eller utredningar som leder till diagnoser. Även i svensk rätt utgör medicinska krav led i det juridiska erkännandet. Det är problematiskt att motsättningen, trots rättsutvecklingen, ännu kvarstår.
I svensk rätt har juridiskt erkännande av könsidentitet sedan år 1972 reglerats av könstillhörighetslagen.1 I betänkandet2 framhölls vikten av att underlätta transpersoners påfrestande situation i samhället genom att reglera frågan om ändring av juridiskt kön. Det betonades att den faktor i könsbegreppet som bör vara central är det psykosociala könet – det vi idag kallar könsidentitet. Utredarna uppställde fyra kriterier på transsexualism, vilket var den diagnos en transperson behövde för att få tillgång till möjligheten att ändra juridiskt kön. Kriterierna var:
- Känslan av att det är ett naturens misstag att vara född i den egna kroppen,
- Avsky inför den egna kroppen,
- Önskan om att justera kroppen med kirurgiska eller hormonella ingrepp, och
- En önskan om att bli sedd som det motsatta könet av samhället.
Kriterierna fokuserar till stor del på upplevelsen av kroppen och önskan om att förändra den. Tidigare hade könsidentitet inte utgjort skäl för att genomgå sterilisering. Utredningen angav att detta skulle komma att ändras genom könstillhörighetslagens inträdande. Transpersoner skulle få tillgång till sterilisering på grund av sin könsidentitet. Därefter hoppade utredarna från att tillgängliggöra sterilisering för den som önskar genomgå ett sådant ingrepp till att uppställa sterilisering som krav för att få tillgång till juridiskt erkännande av könsidentitet. Troligen berodde detta på att de sakkunnigas kunskap innebar att förståelsen av transidentiteter vid tiden för utredningen var begränsad till de nämnda fyra kriterierna. Denna förståelse medförde bilden av att en önskan om att genomgå bland annat sterilisering är en nödvändig och inneboende betingelse av identiteten. Betänkandet följdes av en proposition3 som ledde till den lag som gäller sedan år 1972.
År 2007 publicerades ett nytt betänkande.4 Skälet till att utredningen tillsattes var att lagen ansågs föråldrad. När det gäller transpersoners möjlighet till juridiskt erkännande ledde dock betänkandet till förslag om att dra steriliseringskravet längre genom att införa kastreringskrav. Detta avfärdades av såväl remissinstanser som Socialstyrelsen och regeringen i den påföljande propositionen5 som publicerades år 2012. Där ansågs steriliseringskravet vara en långtgående inskränkning i enskildas integritet; dels i fråga om självbestämmande och dels i fråga om att frånta en person dess möjlighet att få barn. Vad gäller familjerättslig reglering angavs att Barnkonventionen tillgodoser barnets bästa, oavsett om föräldrar är transpersoner eller inte. Slutsatsen i propositionen var att steriliseringskravet bör tas bort, men att dess rättsliga konsekvenser behövde utredas ytterligare, varför en ny utredning skulle tillsättas med mål om att lagförändringen skulle träda ikraft redan år 2013.
Mellan tiden för propositionen från år 2012 som angav att vidare utredning krävdes och den proposition6 som kom år 2013, vilken ledde till steriliseringskravets avskaffande kom en dom7 från kammarrätten i Stockholm. I domen kom kammarrätten fram till att steriliseringskravet inte kunde tillämpas då det ansågs utgöra ett påtvingat kroppsligt ingrepp som stod i strid med såväl regeringsformen som Europakonventionen. Slutligen kom då, år 2013, propositionen och lagförändringen8 som innebar att sterilisering inte längre utgjorde ett krav för att få rätt till sin identitet.
Förslaget på steriliseringskravets införande från 1960-talet syftade till att tillgängliggöra vård som såväl lagstiftaren som sakkunniga trodde utgjorde ett statiskt behov i alla transpersoner. Med tiden förändrades synen på steriliseringarna till att under början av 2010-talet ses som påtvingade och därmed utgöra tvångssteriliseringar, vilka i övrigt upphörde omkring 40 år tidigare i Sverige.
Parallellt med den svenska utvecklingen har även Europadomstolen haft att ta ställning i mål rörande transpersoners integritet och identitet. Den första kategorin av rättsutveckling gäller juridiskt erkännande av könsidentitet efter genomförd könskorrigerande9 operation. I flera mål från mitten av 1980-talet till och med år 2002 klagade transpersoner som hade genomgått könskorrigerande operationer till Europadomstolen då de inte erhöll fullt juridiskt erkännande av deras könsidentitet. De flesta av dessa domar var mot Storbritannien.10 Den dåvarande nationella rätten innebar att könsmarkören kunde ändras i flera identitetshandlingar, men inte i folkbokföringen. Europadomstolen bedömde att den enskildes intresse av att få fullt juridiskt erkännande inte vägde tyngre än statens intresse av att slippa ändra sina administrativa system. Gränsen för denna intresseavvägning visades i ett mål mot Frankrike,11 vars nationella rätt inte möjliggjorde någon ändring av könsmarkörer alls. Det konstaterades i målet att en person som i sitt vardagliga liv stöter på hinder på grund av att dennes identitetshandlingar inte stämmer överens med det könsuttryck personen lever i har ett större intresse av erkännande än staten har intresse av att slippa förändra sina administrativa system.
Som andra led i bedömningen prövade Europadomstolen om det fanns europeisk konsensus och hur vid bedömningsmarginal staterna hade. Här konstaterades genomgående att konsensus saknades, att frågan var under pågående utveckling och att staterna hade en vid bedömningsmarginal, bland annat på grund av att frågan ansågs röra etiska och moraliska frågor.
Detta ändrades år 2002 då två mål,12 återigen mot Storbritannien, med liknande omständigheter som i de tidigare målen, bedömdes annorlunda. Det ansågs inte längre finnas något allmänt intresse av att inte ge fullt juridiskt erkännande. Istället ansågs det ohållbart att transpersoner som hade genomfört könskorrigerande operation tvingades leva i limbo där de ”inte tillhörde något av de två könen”. Domstolen konstaterade att möjligheten att erhålla juridiskt erkännande följs av rättsliga utmaningar, men ansåg att dessa är överkomliga. Konsensus ansågs inte finnas, men däremot en tydlig internationell trend. Slutsatsen av domarna från år 2002 är att en person som har genomgått könskorrigerande operation har rätt till fullt juridiskt erkännande.
Rätten till identitet finns inte att tillgå om operation inte har genomförts. Denna problematik behandlades senare under 2010-talet av Europadomstolen. Det konstaterades att transpersoner hamnar i ett dilemma där de tvingas välja mellan att antingen åtnjuta rätten till integritet genom att inte underkasta sig steriliseringskrav, men då inte ha tillgång till rätten till identitet, eller underkasta sig steriliseringskravet och därmed avsäga sig sin kroppsliga integritet för att kunna åtnjuta rätten till identitet.13 Härav konstaterades att steriliseringskrav är oförenliga med artikel 8 Europakonventionen. Krav på psykiska utredningar och diagnoser ansågs dock falla inom konventionsstaternas bedömningsmarginal för att juridiskt erkännande ska erhållas.14
Europadomstolens praxis innebär således att konventionsstaterna inte får kräva sterilisering och att de måste erbjuda fullt juridiskt erkännande av könsidentitet efter genomförd könskorrigerande operation. I övrigt har praxis inte genererat några krav gällande konflikten mellan integritet och identitet. Europakonventionen fungerar som en minimistandard för rättighetsskyddet i konventionsstaterna. Kanske är det då förståeligt att rättsutvecklingen går långsamt mot att fler av de ingrepp som uppställs som krav för att erhålla juridiskt erkännande ses som inskränkningar i rätten till privatliv. Kanske behöver konventionsstaterna förändra sina lagstiftningar först. Det tycks tydligt att det är en pågående fråga om legitimiteten i att inskränka rätten till integritet för att möjliggöra åtnjutandet av rätten till identitet. Det utgör en motsättning som försätter enskilda i en situation där de tvingas välja mellan två aspekter av rätten till privatliv.
I svensk kontext finns ett betänkande15 och en Departementsskrivelse16 med förslag om att ersätta könstillhörighetslagen med två lagar; en för den administrativa processen att byta juridiskt kön och en för den medicinska processen. Förslaget om separationen av de två processerna motiveras av att det inte anses vara i överensstämmelse med mänskliga rättigheter att uppställa medicinska krav i en administrativ process. Lagrådet behandlade promemorian och ansåg att utredningen var otillräcklig.17 Därefter har inget mer hänt. Om separationen skulle äga rum skulle motsättningen mellan rätten till integritet respektive rätten till identitet upphöra. Det är därför en önskvärd rättsutveckling.
Den tydligaste utvecklingen som skett i Sverige är att steriliseringskravet har upphört i svensk rätt och bedömts stå i strid med Europakonventionen. I detta avseende finns därför inte en motsättning mellan integritet och identitet. Däremot kvarstår motsättningen i fråga om annan medicinsk behandling och psykisk utredning. Förhoppningsvis dröjer det inte länge innan fler delar av den fysiska integriteten och även den psykiska integriteten också i samma utsträckning anses ingå i rätten till integritet. Därmed skulle det bli omöjligt att uppställa krav som inskränker integriteten för att tillgängliggöra åtnjutandet av rätten till identitet – såväl i svensk rätt som i Europadomstolens praxis.
1 Lag (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall.
2 SOU 1968:28.
3 Prop. 1972:6.
4 SOU 2007:16.
5 Prop. 2011/12:142.
6 Prop. 2012/13:107.
7 Kammarrätten i Stockholm den 19 december 2012 mål nr 1968-12.
8 SFS 2013:405.
9 Angående begreppet könskorrigerande: Europadomstolen tycks använda begreppet när underlivsoperation åsyftas, men generellt används idag begreppet könsbekräftande vård om all typ av vård som transpersoner kan önska. Vilken vård som önskas är individuellt.
10 Rees mot Förenade Kungariket, appl.nr 9532/81, 17 oktober 1986; Cossey mot Förenade Kungariket, appl.nr 10843/84, 27 september 1990; Sheffield och Horsham mot Förenade Kungariket, appl.nr 31-32/1997/815-816/1018-1019, 30 juli 1998.
11 B. mot Frankrike, appl.nr 13343/87, 25 mars 1992.
12 Christine Goodwin mot Förenade Kungariket [GC], appl.nr 28957/95, 11 juli 2002; I. mot Förenade Kungariket [GC], appl.nr 25680/94, 11 juli 2002.
13 A.P., Garçon och Nicot mot Frankrike, appl.nr 79885/12, 52471/13 och 52596/13, 6 april 2017.
14 Ibid.
15 SOU 2014:91.
16 Ds 2018:17.
17 Utdrag ur protokoll vid sammanträde 2018-10-23 Vissa kirurgiska ingrepp i könsorganen och ändring av det kön som framgår av folkbokföringen.
Karin Abrahamsson, jurist
ICJ Studentsektion 